Alta previdenciária programada. Risco do empregador pagar os salários. O que fazer?

5 de julho de 2019

No curso de Departamento de Pessoal ofertado pelo SIPCES, sempre abordamos esta questão, da necessidade do empregador orientar seus empregados para interpor recursos quanto a decisão do INSS, já programada, sem realização de perícia, para a concessão da alta previdenciária, transferindo muitas vezes para o empregador uma obrigação, que a princípio, não era sua. Mesmo assim, é preciso enfocar este assunto, com novas abordagens, pois, a Justiça do Trabalho sempre transfere para o empregador a responsabilidade de pagamento de salários, sob alegação do limbo jurídico (ausência de norma legal regulando esta questão).

1. “Alta programada” é o ato da autarquia previdenciária (INSS), que ao conceder benefício de auxílio-doença, desde logo e independentemente de nova perícia, fixa prazo para o retorno do segurado à atividade laborativa.

2. A questão, em si não é nova, o Decreto 5.844/2006 que alterando o Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), dispõe no § 1°, do artigo 78, verbis:

§ 1º  O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia.

O artigo 75-A do Decreto 3.408 dispõe de forma clara:
Art. 75-A.  O reconhecimento da incapacidade para concessão ou prorrogação do auxílio-doença decorre da realização de avaliação pericial ou da recepção da documentação médica do segurado, hipótese em que o benefício será concedido com base no período de recuperação indicado pelo médico assistente.

3. Por fim, em janeiro de 2017 foi editada a Medida Provisória 767, que introduziu o § 8°, ao artigo 60, da Lei 8.213/91, convertida na Lei 13.457/2017, estabelecendo o que segue:

§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. 

Ou seja, foi positivado regra no sentido de que, concedido auxílio doença, desde logo, será fixada a alta previdenciária programada.

4. O segurado da Previdência Social tem o direito assegurado no Decreto 3.408, § 2°, do artigo 78, de não concordar com o prazo concedido, podendo solicitar sua prorrogação.

§ 2º  Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a sua prorrogação, na forma estabelecida pelo INSS.

4.1. O comunicado de alta previdenciária deve conter as informações e prazos para o segurado requerer sua prorrogação, conforme dispõe o § 3°, do artigo citado.

5. A Instrução Normativa 77 do INSS, que dispõe sobre a administração de informações dos segurados, o reconhecimento, a manutenção e a revisão de direitos dos beneficiários da Previdência Social e disciplina o processo administrativo previdenciário no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, assegura o direito do segurado, da empresa, do procurador, dentre outros, de propor requerimento de benefício e serviços, incluindo, recorrer das decisões.

O prazo para recorrer das decisões vem informada na concessão a alta ou da decisão, de forma geral, este prazo, é de trinta dias, art. 541 Art. 541. O prazo para interposição de recurso ordinário especial, bem como para o oferecimento de contrarrazões, é de trinta dias, contados de forma contínua, excluindo-se da contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento.

6. Da alta previdenciária, o segurado pode recorrer da decisão, alegando sua incapacidade laboral, anexando laudo médico ou exames atualizados.

Aqui, pensamos que o empregador, especialmente, os condomínios através dos síndicos e empresas administradoras, podem orientarem os empregados neste sentido, especialmente, se considerarmos o grau de instrução desta mão de obra.

6.1. Importante destacar ainda que, se o médico do trabalho considerar inapto o retorno do empregado, a empresa pode também recorrer, evitando assim, sua futura responsabilidade decorrente do limbo jurídico.

7. O limbo jurídico (ausência de norma legal) que define de quem é a responsabilidade pelos salários do segurado considerado apto pelo INSS e inapto pelo empregador, vem sendo imputada pela Justiça do Trabalho à empresa, sendo determinado que esta efetue o pagamento dos salários ao empregado.

Neste sentido, decisões recentes, inclusive, do nosso Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, vejamos:

21442160 – DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. Cessado o auxílio previdenciário, o contrato de trabalho retoma seus efeitos, devendo o empregado se apresentar para o trabalho e o empregador pagar os salários, independentemente de recurso para continuidade do recebimento do benefício previdenciário. Após a alta previdenciária, a reclamante foi impedida de voltar às suas atividades pelo médico do trabalho da reclamada, desconsiderando as conclusões médicas da Autarquia Federal. Considera-se ilícita a atitude da empresa que mantém o trabalhador no limbo jurídico previdenciário. Recurso da reclamante a que se dá provimento, no particular. (TRT 2ª R.; RO 1001343-71.2017.5.02.0443; Décima Sétima Turma; Rel. Des. Carlos Roberto Husek; DEJTSP 02/07/2019; Pág. 19277

34248381 – SALÁRIOS. ALTA PREVIDENCIÁRIA. Com a cessação do benefício previdenciário, o empregado é considerado apto para retornar às suas funções, razão pela qual o contrato de trabalho volta a produzir todos os seus efeitos, nos termos do art. 476 da CLT, não se reputando mais suspenso. Nestes termos, a partir daí, considera-se que o obreiro se encontra à disposição da empresa (art. 4º da CLT). Ora, se a reclamada não demonstra que convocou o autor para o retorno ao trabalho, e opta por manter o vínculo de emprego mesmo depois da alta previdenciária deve arcar com todas as verbas daí decorrentes, mesmo não tendo havido prestação de serviços, não se podendo admitir que o trabalhador não receba salários para prover seu sustento fique à própria sorte, sem obter sua subsistência de qualquer dos lados, numa espécie de limbo jurídico, sem perceber remuneração nem do empregador e nem benefício previdenciário. Nunca é demais dizer que a empresa deve, em primeiro lugar, cumprir sua função social e observar a dignidade da pessoa do trabalhador. É por meio do trabalho que o homem alcança sua dignidade, inserindo-se no mundo social. 1. (TRT 17ª R.; Rec. 0001612-63.2017.5.17.0006; Primeira Turma; Rel. Des. Cláudio Armando Couce de Menezes; DOES 26/06/2019; Pág. 1378

8. Voltando a alta previdenciária programada, a 1ª turma do STJ reconheceu a ilegalidade do procedimento conhecido como "alta programada", no qual o INSS, ao conceder benefício de auxílio-doença, fixa previamente o prazo para o retorno do segurado ao trabalho e o fim do benefício, sem a marcação de nova perícia.

O Relator, o ministro Sérgio Kukina afirmou que alta programada constitui ofensa ao artigo 62 da lei 8.213/91, que determina que o benefício seja mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o exercício de atividade laboral, constatação que, no entendimento do relator, exige avaliação médica.

“A cessação de benefício previdenciário por incapacidade pressupõe prévia avaliação médica, sendo imprescindível, no caso concreto, que o INSS realize nova perícia, em ordem que o segurado retorne às atividades habituais apenas quando efetivamente constatada a restauração de sua capacidade laborativa.”

8.1. Vale ressaltar que esta decisão decorreu de recurso do INSS contra decisão de Tribunal Regional Federal, que vem considerando ilegal ou abusiva a concessão da alta programada, sem que seja realizado perícia médica:

84691816 – PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ tem-se firmado no sentido de que é incompatível com a Lei previdenciária a adoção, em casos desse jaez, do procedimento da “alta programada”, uma vez que fere o direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica.

2. De fato, revela-se incabível que o Instituto preveja, por mero prognóstico, em que data o segurado está apto para retornar ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução da doença, o que não é difícil de acontecer em casos mais complexos, como é o versado nos autos. Precedentes: RESP 1.291.075/CE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 18/2/2014; RESP 1.544.417/MT, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/8/2015; RESP 1.563.601-MG, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 30/6/2016. 3. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.737.688; Proc. 2018/0090680-8; MT; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 12/06/2018; DJE 23/11/2018; Pág. 1477

68292141 – AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. REIMPLANTAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. MP Nº 767. 1. Hipótese em que inexiste controvérsia acerca da incapacidade da parte autora, mormente porque, ao que tudo indica, os problemas de saúde que outrora fundamentaram a concessão do auxílio-doença ainda persistem, não se tendo notícia de que foram definitivamente resolvidos a ponto de a agravante ter recobrado a sua capacidade laborativa, não sendo recomendável a cessação do benefício, sobretudo considerando o fato de não possuir outra fonte de renda. 2. O entendimento desta Corte é no sentido de que o benefício de auxílio-doença somente pode ser cessado quando a Autarquia verificar que o segurado esteja capaz para o exercício de suas atividades habituais, mediante realização de perícia médica. Nesse contexto, é de ser mantido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em favor do segurado enquanto não for constatada a sua capacidade laborativa em perícia realizada pela autarquia, ou judicialmente. 3. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação está caracterizado pela impossibilidade de a parte segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. A mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. (TRF 4ª R.; AG 5010132-
18.2019.4.04.0000; Sexta Turma; Rel. Juiz Fed. Artur César de Souza; Julg. 19/06/2019; DEJF 24/06/2019

9. O presente artigo NÃO visa encerrar o debate sobre o assunto, mas, trazer UMA LUZ sobre esta questão e servir de alerta aos condomínios e empresas administradoras de condomínios que possam vivenciar este dilema – empregado considerado apto pelo INSS e inapto no exame de retorno.

9.1. Ou seja, ainda cabe ao segurado ajuizar ação em face do INSS para restabelecer seu benefício, se considerado apto pelo INSS, inclusive, em grau de recurso, mas, considerado inapto pelo médico do trabalho mantido ou conveniado pelo empregador, bem como, por laudos e exames do médico que atende o empregado. Concluindo, na dúvida consulte o SIPCES ou seu departamento jurídico, para ver o melhor caminho na orientação do seu empregado, bem como, do empregador.

Gedaias Freire da Costa
OAB-ES 5.536
Vice Pres. Sipces

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