Auxílio doenças. Regras e consequências.

18 de outubro de 2016

Nos termos do artigo 55 da Lei Previdenciária (Lei 8.213/91), a concessão do auxílio doença decorre do afastamento ou incapacidade laboral do segurado, por mais de 15 dias consecutivos.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Importante ressaltar que a garantia do auxílio doença exige que o beneficiário seja segurado, ou seja, tem que ser contribuinte da previdência social, logo, não precisa ser empregado, exemplificando, autônomos, síndicos, empresários.

Ainda, o segurado perdendo o emprego terá direito ao benefício, pois mantém a qualidade de segurado até 12 meses da cessação das contribuições, neste sentido é  o que dispõe o artigo 15, II,  com as ressalvas de prorrogação por mais 12 meses no caso de desemprego e contribuição por mais de dez anos de forma ininterrupta, vejamos:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

– 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

– 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Os demais segurados devem ficar atento aos prazos previstos no artigo 15, afinal, há prazos menores, de 3 a 6 meses.

Outra questão melindrosa para o segurado obter o benefício previdenciário, é que a doença, exceto as exceções, não seja anterior ao pedido de benefício, vide o parágrafo único, do artigo 55.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

De forma geral, para a obtenção do auxílio doença é preciso que o segurando  atenda o prazo de carência, que é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, em geral é exigido 12 meses, nos termos do artigo 24 e seguintes da Lei 8.213.

A medida provisória nº 739, de 7 de julho de 2016, republicada em 12 de julho 2016, levou o INSS emitir o Memorando-Circular Conjunto nº 40/DIRBEN/PFE/INSS, de 21 de julho de 2016, constando a interpretação do INSS quanto à análise da carência exigida para os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e salário-maternidade, cujo fato gerador (data do início da incapacidade – DII) tenha ocorrido a partir de 8 de julho 2016 é a seguinte:

a) se houver perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores à perda não serão consideradas para fins de carência;

b) o trabalhador/contribuinte que perder a qualidade de segurado deverá cumprir a carência mínima completa a partir da nova filiação, para voltar a ter direito aos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e salário-maternidade;

A MP 739 alterou o parágrafo único, do artigo 24 da Lei 8 213, que previa a contribuição de, no mínimo, 1/3 de contribuições exigidas para o cumprimento da carência, agora, ocorrendo a perda da qualidade de segurado será preciso cumprir a carência mínima integral, ou seja, agravou e dificultou a obtenção do auxílio doença para aquele que obter nova filiação.

Todo empregado que obtém auxilio doença, exceto decorrente de acidente de trabalho, o empregador não recolhe INSS e FGTS, pois este período é considerado como licença não remunerada pela empresa (artigos 476, da Consolidação das Leis do Trabalho, e 80, do Regulamento da Previdência Social), logo, não há recolhimento de INSS e FGTS.

A preocupação aqui é se o INSS conceder alta ao segurado e este recorrer, dependendo do tempo da decisão e retorno do empregado ao trabalho, o empregado poderá perder a condição de segurado, inclusive, ter negado o recurso sob este fundamento.

Já escrevemos há algum tempo sobre o limbo jurídico, ausência de norma legal sobre o período que o empregado considerado apto pelo INSS e inapto pelo médico do trabalho, deixando o empregado sem receber benefício ou salário.

A Justiça do Trabalho tem condenado as empresas no pagamento dos salários, vejamos apenas uma decisão para exemplificar esta questão:

21336236 – LIMBO JURÍDICO. Alta médica previdenciária, Inaptidão declarada pelo médico do trabalho da empresa. Reassunção obstativa das atividades. A cessação do benefício previdenciário afasta a suspensão do contrato de trabalho, impondo o imediato retorno do trabalhador ao emprego. Não o fazendo, responde o empregador pelos salários a partir da data em que a reclamante se apresentou ao serviço médico da empresa até a data de seu efetivo retorno ao trabalho, ainda que não tenha, nesse interregno, lhe prestado serviços. (TRT 02ª R.; RO 0001694-86.2014.5.02.0016; Ac. 2015/0727512; Décima Oitava Turma; Relª Desª Fed. Lilian Gonçalves; DJESP 24/08/2015)

2757371 – RECURSO DE REVISTA. PAGAMENTO DE SALÁRIOS. ALTA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA. RECUSA DA EMPRESA EM RECEBER O TRABALHADOR. A alta médica atestada pelo INSS é ato administrativo, com presunção de veracidade, não passível de descumprimento pelo particular. A impugnação do ato deve ocorrer em instância própria e, enquanto não desconstituída por prova em contrário, é valida. Trata-se de medida que visa à garantia de direitos fundamentais dos trabalhadores. A recusa do empregador, em permitir o retorno do trabalhador ao emprego para desenvolvimento de suas atividades rotineiras, não o desonera do pagamento dos salários e consectários legais. Precedentes. Conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho TST; RR 0000740-37.2011.5.15.0128; Quinta Turma; Rel. Min. Emmanoel Pereira; DEJT 20/03/2015).

Outra questão importante é da decisão do INSS que considera o segurado apto e o médico do trabalho inapto, várias decisões judiciais vêm caminhando no sentido de ser obrigação do empregador recorrer da decisão.

19072005 – RECURSO ORDINÁRIO. Auxílio doença. Suspensão do contrato de trabalho. Alta do órgão previdenciário. Novo afastamento médico determinado pela empresa. “limbo” jurídico laboral previdenciário. Pagamento de salários devido. 1) a responsabilidade pelo pagamento dos salários, de período em que o empregado não goza auxílio previdenciário e é afastado do trabalho, por recomendação de médica da própria empresa, é do empregador, devendo ele recorrer da decisão do INSS que concede alta médica, para efeito de ressarcimento, ao invés de deixar o laborista sem quaisquer meios de subsistência, diante de quadro indefinido em relação a seu contrato de trabalho. 2) recurso ordinário da ré ao qual se nega provimento. (TRT 01ª R.; RO 0000403-37.2012.5.01.0020; Nona Turma; Rel. Des. José da Fonseca Martins Junior; DORJ 03/06/2013).

Fundamental que a empresa ou condomínio tenha o PPRA e o PCMSO e efetue os exames periódicos dos seus empregados, e no caso de obtenção do auxílio doença, em primeiro lugar verifiquem o código do auxílio doença, se (31) corresponde a doença comum, mas, se (91) refere-se a acidente do trabalho (típico acidente ou doença do trabalho), neste caso, desconhecendo o empregador esta situação deve interpor recurso imediato do ato de concessão, pois, nesta concessão, deve ser recolhido INSS e FGTS e ainda mais, garante estabilidade ao empregado.

Então fique atento, na dúvida procure seu advogado ou o SIPCES para a adoção ou orientação devida.

Gedaias Freire da Costa
Advogado e Vice-presidente do SIPCES

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